田士永**译
一、基本情况和问题物权法抽象原则涉及的核心问题是：如果需要返还基于有瑕疵债法基础而提供的给付，那么首先是通过不当得利法来实现（抽象原则）还是首先尽可能通过物上请求权来实现（要因原则）。关于不当得利，克劳斯—威廉—卡纳里斯写过文章，影响深远，因此，用本文来纪念我们之间长期以来的友谊，似无不妥。***
（一）萨维尼的学说作为现行法的基础众所周知，德国现行物权法接受抽象原则以及由此而接受不当得利法的优先性，应当回溯至弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼（FriedrichCarlv.Savigny），他使得9世纪德国学说汇纂法学对此予以普遍承认。[]关于这一成就，显而易见的是，对于所有权转让问题及其与债法基础关系之间的关系，萨维尼只是在相对较晚的文献中才顺便提及。他在80年关于占有的专著中对此尚未提及。由于萨维尼从来没有写过物权法教科书，因此，根本就没有办法从其作品中找出他关于物权合同学说的全面系统论述。他提出该学说，最早是在柏林的学说汇纂讲座课上，这当然是一种简要的并且很大程度上也不需要书面证明的形式，但这种意见可以在听课者的笔记中找到，现在有据可查的最早是在84/85年冬季讲座。[]此后直到年，在《当代罗马法体系》第卷中，也就是他关于民法总论的论述中，他才在文献上集中论述了该学说，而且，初看起来令人吃惊的是，它竟然是位于讨论错误学说附录之中。[]另外可以找到的相关论述是年之后，即85年出版社的《债法》两卷本，他的最后一部作品，而且同样是在关于抽象债务允诺（按照罗马法是：要式口约）的附录之中。[4]
虽然文献基础看起来似嫌不够，但萨维尼的学说自始就具有说服力。最初他——虽然早在他对此有发表言论之前的一开始，仅仅是根据其讲座课——同意其所处时代及其后的通说[5]，但后来他的学说对司法判决也有了些微影响。[6]
文献上对这种新学说首次进行介绍的，是萨维尼的一个学生于80年向柏林大学申请博士学位而出版的论文。[7]对于其学说传播做出贡献的，除了萨维尼的学生外，还包括他自己的教学活动。[8]萨维尼的学生圈子之外同意其学说的作者出现在8年。[9]到9世纪末的教科书类文献中，应当强调的是温德沙伊德（Winscheid）和德恩贝格（Dernberg）。[0]反对意见仍然没有完全停止。[]应当指出的是（考虑到《德国民法典地一草案》）施特罗哈尔（Strohal）和吉尔克（Gierke）。[]显而易见的是，新学说不但与《普鲁士一般邦法》的法律条文不同，而且也不同于对《普鲁士一般邦法》举足轻重的两部教科书。[]同样，德国文献在9世纪还受到《法国民法典》（Codecivil）——作为“莱茵法”而适用于德国——的吸引。[4]9世纪奥地利的学说汇纂法学家们[翁格尔（Unger）、弗朗茨·霍夫曼（FranzHoffmann）]按照抽象原则对《奥地利民法典》进行某种添加变化，但最终并未能够实现。[5]采用抽象原则进行判决的第一个共同法法院裁判出现在86年[6]，帝国法院自始就采取了相同立场。[7]
文献和司法裁判在9世纪后半叶遵从着州立法：年生效的《萨克森民法典》（s?chsischeBGB）[8]和对德国土地制度具有划时代意义的87年《关于取得土地所有权和取得对土地的物权的普鲁士法》（preu?ischeGesetzüberdenEigentumserwerbunddenErwerbdinglicherRechteanGrundstücken）。[9]随后产生的是《德国民法典》。[0]萨维尼通过这种方式间接地成为了现行法中相关规则（《德国民法典》第87条、第95条、第99条）的作者，这些规则表明：通过法律行为转让所有权，其前提是当事人之间有特定合意，即“物权合同”，它与作为所有权移转基础的债法上的法律行为并不具有同一性，在效力上也不依赖于后者的存在。[]
（二）分离原则和狭义抽象原则这样限定的抽象原则，如果要严格地考察，包括两个判断，两个小的原则：“分离原则”和“狭义抽象原则”。[]有的人讲“内容抽象性”原则（而不讲分离原则），讲“外在抽象性”原则（而不讲狭义抽象原则），其含义是相同的。[]
．分离原则：所有权转移作为物权合同
“分离原则”（或者“内容抽象性”原则）说，所有权转移是独立的“物权合同”。这意味着，它是具有法律行为性质的事实构成，仅仅指向所有权转让而非其他。当事人双方事先为确定应当转让所有权的法律基础而进行的约定，不属于该事实构成。不是买卖与交付或者土地登记簿登记相结合，而是物权合意与交付或者土地登记簿登记相结合，所有权才发生转让。买卖仅发生债法效力，物权合意仅发生物权法效力。
这种区分的实际意义首先在于当事人缔结买卖合同并且将所有权转移取决于价款的支付的情形。对于动产，它通常用在所有权保留（《德国民法典》第条，之前的第条）。买卖被认为未附条件，而所有权转移被认为是附条件法律行为——以支付价款作为延缓条件。在土地买卖的情形，它是这样实施的，当事人首先将买卖合同做成证书，由于不得附条件（《德国民法典》第95条第款），土地所有权转让合意延缓到买受人已经支付价款后的某个时点（作为对先行给付风险的担保可以对土地所有权转移合意进行预登记）。[4]在这两种情形，债法合同和物法合同都不只是观念上有所区分，而是在现实上有所区分。[5]
在所有权转移并不以当事人之间指向所有权转让的债法原因关系为基础的情形，这种区分也很明显。例如，按照指示进行给付的情形：甲将某物，例如某块土地，出卖于乙；乙又将该地块出卖于丙，并指示甲直接将该地块的所有权转移给丙。其中，原因关系一方面存在于甲乙之间，另一方面存在于乙丙之间；甲丙之间只发生了物权法上的所有权转让，他们之间并不涉及债法上的法律基础约定。
此外，在信托财产转让的情形，这种区分也比较明显。信托人将所有权转让于受托人，但既没有使受托人享有转让所有权的请求权的债务关系，也没有使其保留所有权的权利的法律基础约定——反倒是受托人应该按照信托人的请求随时返还该物（《德国民法典》第条）。在让与担保的情形原则上也无甚区别：在物权法上，被担保人取得完整的所有权，但在债法上，他只是取得了对担保权的请求权，因此，他并无权行使完整的所有权权能。
．狭义抽象原则：原因关系无效情形的有效所有权转移
“狭义上的”抽象原则（或者“外在无因性”原则）并不是根据逻辑必要性就能从分离原则中简单地推导出来的[6]，它甚至并不以逻辑必要性为前提。[7]即使在历史上曾经与分离原则有密切联系，抽象原则仍然是个独立的原则。它意味着：所有权转移的效力并不取决于之所以转移所有权的法律基础有效与否。它所考虑的只是对物的法律上的行为是否有瑕疵。
（）瑕疵同一性
如果对物的法律上的行为具有相应瑕疵（例如，出让人无行为能力，或者取得人就其价款支付的能力和准备等对出让人进行了恶意欺诈），自然也可以同样无效或者得撤销。[8]通常情形下，债法原因也有相同瑕疵，如果债法原因行为也因该相同瑕疵而无效或者被撤销，两项行为之间就具有“瑕疵同一性”，出让人就可以请求取得人返还原物（《德国民法典》第条），而不仅仅是可以主张不当得利返还（《德国民法典》第8条）。教学案例中也有关于瑕疵同一性的情形，例如，所有权人在整体的一项行为中完成了对某动产的买卖和所有权转让，但受领人只意识到对所有权转移的表示而没有对买卖的表示，这种情形根本就没有成立合同（《德国民法典》第50条第款；参见，《德国民法典》第54条第款）。
司法实践中，如果原因行为和履行行为之间具有《德国民法典》第9条意义上的“行为整体性”，原则上也可能认为存在着瑕疵同一性。当然，应当将这种可能性从土地所有权转移不得附条件（《德国民法典》第95条第款）中单独出来。[9]从抽象原则可以看出，在其他情形一般应当否定行为整体性，只有很少的某些例外情形才可以承认。[0]事实上，在联邦最高法院的裁判中，只有很少几个的为人所知的案例最终承认了行为整体性，但为什么在这几个案例中这样处理而其他案例却不这样处理，却完全没有说清楚。[]绝大多数学说认为，在实定法上（delegelata），出于法律安全性的理由，适用《德国民法典》第9条与抽象原则完全不相符合。[]日常生活中的现货交易和现金交易的特殊情况[]说明，对此并无任何实际需要。[4]作为“克服”抽象原则的手段，[5]《德国民法典》第9条无论如何都不合适。
当事人将原因行为效力明示作为履行行为的法律行为性质的“条件”，在实践中似乎不会发生，买受人这样做似乎也太不聪明了。[6]接受如下这样一种“默示”条件，又与抽象原则不相符合。[7]在有所有权保留的买卖中，作为所有权转移条件的，只是支付买卖价款金额，而不是支付义务的有效。[8]如果事实上已经支付过了，《德国民法典》第条意义上的条件就已经成就，而不取决于买卖合同有效与否。
（）无瑕疵的对物的法律上的行为的有效性
如果对物的法律上的行为没有这些瑕疵，其效力就不取决于作为其基础的原因行为的效力。因此，在基于清偿原因（solvendicausa）而为给付的情形，所有权转移——没有这些瑕疵——就不取决于所要清偿的债权的存在。例如，动产买卖由于当事人对买卖价款、货物的约定品质等方面存在隐存的不合意而无效，或者，由于出卖人笔误而使合同要约中的价款低于他本来所想的价款并导致买卖合同因存在表示错误而被嗣后撤销，尽管如此，通过交付（在所有权保留情形是通过付款）仍使所有权转让。因为当事人在交付同时就所有权转移达成合意，根据《德国民法典》，这些就已经足够了。如果继承人将遗赠土地用适当的方式与受遗赠人达成土地所有权转移合意，受遗赠人在土地登记簿进行所有权变更登记即成为所有权人，即使遗赠由于违反形式要求、违反共同遗赠已经发生的拘束力以及后来新立遗嘱等原因，同样发生转移。因为《德国民法典》第87条、第95条对于所有权转移所提出的要求已经得到了满足。在这种情形，出让人可以基于不当得利而主张返还原物（《德国民法典》第8条），但却不能提出所有权返还请求权（《德国民法典》第条）。
这一点通常还适用于悖俗的合同。当然，在这里要区分的到底是哪里悖俗。如果悖俗恰恰就存在于变动对物的权利状态，例如，在当事人双方为损害出让人的债权人的情形[9]或者取得人悖俗地损害出让人自由的意思决定（束缚性合同、暴利）[40]，那么，物权行为无效。这当然是例外情形。相反，如果悖俗就存在于原因行为的特定目的之中，尽管对物的权利变动被认为在道德上是中性的——这也是一般情形[4]，就只有原因行为无效，而履行行为有效。这种情形下，发生所有权返还请求权是不可能的，而不当得利返还请求权只有在它尚未根据《德国民法典》第87条消灭时才有可能。
年前后，在巴伐利亚的中弗兰肯（Mittelfranken）地区的田园小城安斯巴赫（Ansbach）[4]里有家企业非常繁荣，它是个妓院。企业主，我们称他为甲，将妓院土地出卖给了一个寡妇乙，确定买卖价格时不仅包括资产价值，还考虑到了企业的收益价值。几年之后，乙就退休了，她将妓院土地连同所其上所营企业出卖并将所有权转移给丙，价款也一点点地支付了。现在，甲起诉丙，请求确定土地所有权始终属于甲。其理由是：两项合同，不管是甲乙之间的还是乙丙之间的，都是悖俗的和无效的。甲想把二者全都得到，一方面是土地，另一方面是金钱，后者是他自乙取得的并且根据《德国民法典》第87条绝对不需要退还。帝国法院终审判决驳回起诉。虽然两项买卖合同悖俗，但根据抽象原则，为履行而实施的所有权转移行为并不悖俗。实际上，如果安斯巴赫必须开办一家妓院，那么，从道德角度观察，在谁的土地上经营它就无足轻重了。结论是：丙保有妓院，甲和乙保有所受领的相应价款。[4]
关于买卖价款所涉及的内容，应当做如下思考：对于支付过程，法律制度将基于法律行为取得所有权规定为抽象的还是要因的这个问题，在今天的法律现实中无足轻重。今天进行支付时，绝大多数情形没有现金。如果欠缺法律基础，所能考虑的法律救济只有不当得利返还请求权，因为不存在主张所有物返还请求权的任何标的、任何物。除此之外现金支付的其他情形，所有物返还请求权也大多甚至完全不可能发生，因为这些金钱已经与受领人原有的金钱发生了混合或者又被受领人花出去了。因此可以说，支付过程——至少在今天的法律现实中——就其事实本质而言是抽象的。[44]除此之外，对于没有物的所有权转移的其他给付，例如劳务给付或者承揽给付的情形，与此类似。[45]
．法律政策批评和欧洲法律一体化
关于抽象原则，正如萨维尼所发展出来以及《德国民法典》所采用的那样，具有两个小的原则结合在一起的特征：分离原则和狭义抽象原则。
众所周知，德国的法律制度在当今世界也因此显得非常孤单。外国法律制度中[46]，有些国家以年《法国民法典》为范本，采用了合意原则：所有权原则上基于债法上的负担而直接转移，所有权的转让是“通过债的效力”（parl’effetdesobligations）。在法国之外，这种规则还适用于意大利和比利时。在种类买卖的情形，所有权转移还必须要特定化，即使采用合意原则这也是必然的。在国外其他有些国家，采用了“要因交付原则”：所有权基于债法上的负担而直接转移，所有权的转让与物的交付联系在一起（如果存在土地登记簿，交付就由登记替代）。这种规则存在于我们最近的几个邻国，例如奥地利、瑞士、波兰和荷兰。[47]普通法——也就是在英国法及其子法中，主要是美国法——中的法律情况，我们可以简单描述一下。调整动产买卖的法律，在英国是（最早89年的）《货物买卖法》（SalesofGoodsAct），在美国是《统一商法典》（UniformCommercialCode）（年之后，大多数联邦州将其作为统一法律而使承认其效力）。较之于德国法，其规则（债法合意和特定化）更接近于法国法。[48]
关于抽象原则，我们虽然关于它在实定法上（delegelata）的存在并无争论，但其在应然法上（delegeferenda）却倍受批评。[49]当然，也不是没有人对此予以辩护。[50]反对分离原则的理由是，它脱离生活、是人为造出的，并且在某种程度上是虚假的；它是概念法学对统一的生活关系的肢解和复杂化。对分离原则的不满尤其是因为，分离原则使买受人有可能在订立买卖合同后单方（就像人们所认为想象的那样，“违约”）决定所有权保留。反对狭义抽象原则的理由是，它并不必要而且导致不公正的后果。之所以说它并不必要，因为对于没有权利的取得人将物继续转移到第三人的必要保护而言，物权法上关于善意取得的规定就已经够了，如果第三取得人明知法律基础欠缺，就不需要保护。不公正主要在受领人支付不能的情形：这种情形下，出让人在欠缺法律基础时只能作为支付不能债权人而主张不当得利返还请求权，因此他必须要满足于所得到的破产财产分配比例，但如果可以主张所有物返还请求权，他对支付不能财产就享有一项别除权了。此外，对抽象原则的不满还在于，取得人明知其取得没有法律基础但仍然可以根据抽象原则成为所有权人。对分离原则和狭义抽象原则二者都表示反对的理由是，我们在理论上和实践上都没有充分理由，需要将这个问题做出与世界其他国家都认为是正确的处理原则上有所不同的处理。
欧洲合同法统一的那天将会来到，这种统一不会仅仅局限于合同法的债法效果上[5]，它还会涉及到对物的履行行为，因此可以非常肯定地预见到，我们将面临接受一项建议，即至少是在动产方面放弃这项原则，详细地说，就是倾向于另一项所有权通过指向所有权转移的（债法上）合同和交付而转移的规则，但当事人在该合同中另有约定的除外。[5]已经有了所谓《甘多尔菲草案》，尽管它只是基于私人动议而为欧洲合同法提出的预案，但其中确实拟定了这样的规则。[5]因此，我们需要及时地思考是否应当参与其中的问题了。从这个角度出发，清楚了解最初萨维尼如何创立抽象原则以及在学说上和法律政策上应如何对其评价，也许不无裨益。
二、萨维尼创立抽象原则之一：其基础萨维尼是如何创立抽象原则的？
我们从最重要的开始：萨维尼不是发现了抽象原则，而是从罗马法的渊源中推导出抽象原则的，并且，他也不是第一个对渊源在这种意义进行解释的人。
（一）罗马法作为基础东罗马皇帝优士丁尼（Justinian）公元6世纪编纂后以法典形式（即《民法大全》（CorpusIurisCivilis）的形式[54]）存在的罗马法，对萨维尼来说就是实定法（lexlata）。因为从中世纪晚期开始，他就被作为“共同法”而适用于德意志帝国，虽然只是隐藏在不同邦法、城市法的特定规则背后起着辅助作用。[55]年旧帝国灭亡后到年月日《德国民法典》生效之前，只要没有现代立法排斥，罗马法一直保持着其效力。
一方面，罗马法在较早的普鲁士各省——普鲁士（Preu?en）的中部和东部、威斯特法伦（Westfalen）以及安斯巴赫（Ansbach）、拜罗伊特（Bayreuth）周围原先属于普鲁士后来属于巴伐利亚的区域——受到年《普鲁士一般邦法》的排斥，另一方面在德意志西部——莱茵河左侧的普鲁士区域、曾经的贝尔格大公国（Gro?herzogtumBerg）[首都是杜塞尔多夫（Düsseldorf）]、巴伐利亚的莱茵法尔茨（Rheinpfalz）、巴登（Baden）——由于拿破仑战争而受年《法国民法典》的排斥，该法于8/84年解放战争后在其生效的德国区域仍在很多方面具有效力。共同法——如果不考虑地方特征——作为直接（即使只是辅助性的）适用的法律，还包括位于它们之间宽阔的中间地带。[56]法学家则占据德国任何地方所有大学的教席（在柏林也一样，萨维尼第一次讲授他的学说也是在共同法的讲座课上）。共同法就是通过这种方式在9世纪成为了德国法律教育和德国法学的共同基础，因此而产生的影响远远超越了其直接生效和适用的区域。[57]
（二）权威文本按照优士丁尼之后的法律，（对于土地和动产的）所有权通过交付（traditio）而转让。[58]古代其他所有权转让方式，尤其是比较古老的要式买卖（mancipatio），被优士丁尼废除了。[59]只有纯粹物体交付意义上的交付对于转移所有权自然是不够的，转移所有权还必须要因转移所有权的目的而为。关于所有权转让需要的内容，在优士丁尼的文献中没有清楚的一般性意见。
一方面是保罗著名的片段D.4,,,pr.，它说道：单纯交付（nudatraditio））还不足以转移所有权，为转移所有权还需要有买卖（venditio）或者可以取得所有权的正当原因（iustacausa）。[60]作为原因（causae）的，除了买卖之外还可以考虑的包括：赠与[赠与原因（causadonandi）]、消费借贷[消费借贷原因（causacredendi）]、履行基于遗赠或者要式口约而负担的转移所有权的义务[清偿原因（causasolvendi）]。这就是那些认为罗马法上的所有权转移是要因的人们所采用的片段。[6]
另一方面，在《法学阶梯》（，，40）也有同样著名的论述，该片段在文句上可以回溯到《学说汇纂》（4，9，）中所引用的盖尤斯的片段。这里讲到，应当承认所有权人将自己的物转让给他人的意思发生效力，这是符合自然正义的。[6]对将通过交付转移所有权概括为“抽象的”的人们而言，这是最主要的片段。这种解释有以下论述支持[6]：如果基于清偿原因（solvendicausa）而给付某物，例如履行遗赠或者要式口约，出让人在遗赠或者要式口约无效的情形，享有基于不当得利（给付返还）的请求权。[64]但罗马法中给付不当得利（与当代法不同）的前提是，取得人已经取得所有权。对自己的物不能主张不当得利返还，除非是盗窃。[65]至少，在为清偿（想象中）已经发生的义务而转移所有权这种情形，按照我们的语言习惯，是适用抽象原则的。否则，就不可能有不当得利返还。
在后来的讨论中，支持抽象原则的戴克里先（Diokleitian）和马克西米安（Maximian）皇帝的批复[66]，它们是Cod.Iust.4，50，6，在中流传下来的。[67]婚姻存续期间，丈夫以妻子的名义买了一块土地[68]，后来离婚了。皇帝裁决认为，不管是对妻子还是对丈夫都不成立买卖（因为他不愿意买而她不能买——罗马法尚未承认直接代理[69]）。不管将土地交付给夫妻中的哪个人，受领人都成了所有权人。这里看来是认为，尽管据以交付的买卖并未成立，但却可以转移所有权。[70]对该裁决可以解释认为，与买受人之间的买卖可以由基于买卖原因（causavenditionis）而为的交付而与受领人嗣后成立。
在这种情况下，尤里安（Julian）D.4,,6和乌尔比安（Ulpian）D.,,8关于所有权转移的法律基础不合意情形的矛盾就不具有决定性意义了。[7]尤里安讨论的情形是，出让人以赠与为目的交付金钱，而受领人则认为是为了消费借贷并同意了其所有权转移；如果出让人相信，他基于遗赠负担转移土地所有权的义务，而取得人则认为是该土地是基于要式口约而负担的，就应当同样处理。乌尔比安同样讨论了这种情形：出让人作为赠与而交付金钱，受领人作为消费借贷而接受，处理结果是既不存在赠与也不存在消费借贷，受领人并非这些金钱铸币的所有权人。[7]比较有把握的结论是，不管所有权转移是要因的还是抽象的，都并非文本之间的矛盾所能允许的。人们在这里首先必须要确定立场，然后才可以从该立场出发努力消除或者说明这种——真实的或者虚假的——矛盾。萨维尼在《体系》第4卷与赠与的关系中提到了这一论争，但仅涉及到该问题的债法方面。[7]关于所有权转让，和尤里安的处理一样，他认为似乎应当置于一般规则（也就是物权合同学说[74]）之下。对该问题的研究，应当“联系到交付的全部学说”。[75]萨维尼对该学说没有详细论述。[76]对于他创立抽象物权合同学说而言，这两个文本片段无论如何也不具有太重要的意义。[77]
（三）共同法和现代历史法学派的研究普通法对前述关于所有权转移的罗马法关键文本的解释问题与现代法律史学家的任务完全不同。现代法律史学家首先是努力以《民法大全》流传下来的古典片段为基础重构其法律状态，确定这些文本的原始意义及其上下文。在这种重构过程中，只要是围绕通过交付转移所有权与其法律基础之间的关系，就可以考虑到不同可能性。第一种可能是，在古典法和优士丁尼法之间发生了某种变化，例如，可能在所有权转移在古典法学家那里真是“要因的”，而优士丁尼时的法学家们将其概括为“抽象的”。[78]此外，还有另外一种可能，即古典时期法学家之间的争论的问题，在优士丁尼法中得到了一以贯之的解决。[79]需要考虑的是，古典法学家完全是根据所有权转移的条件而不是用普遍形式提出的这个问题，就象我们今天认为是不言而喻的那样，相反，他们对不同的原因关系——一方面是清偿（要式口约中）抽象的债务允诺，另一方面是买卖——进行了不同评价。多数观点倾向于新近的研究。
对于今天的法学家们来说，合意究竟要设计成抽象的还是要因的问题的关键是，买卖和买卖标的物的所有权转移。很可惜对此偏偏没有直接、具体、明确的渊源证明。[80]看起来，罗马法学家，至少是古典时期的罗马法学家，并没有像我们今天那样理所当然地认为买卖标的物的交付是基于清偿原因（solvendicausa）的给付，而是将其作为出卖原因（venditioniscausa）的给付（即不是“为了清偿的目的”，而是“为了买卖的目的”）。[8]从拉贝尔（Rabel）（95年）和孔克尔（95年）开始，新近的罗马法学家解释认为，古典的罗马买卖法受到了现物买卖和现金买卖的影响，即使在交付和付款事实上与买卖不同时进行而是在其后实施的情形，买卖标的物仍然是以买卖原因（venditioniscausa）[而不是清偿原因（solutioniscausa）]交付。[8]新近的法律史学家由此得出的优势学说认为，在古典法中，只有买卖有效的情形下，买卖标的物的所有权转移才有效。[8]相反，对基于清偿原因（causasolvendi）给付（例如，履行要式口约或者遗赠）则认为，罗马法是从独立的“解除合同”（债务废止合同）出发的，履行所伴随的同时也被视为其原因，其结果是，只要解除合同有效，所有权转移就是基于正当原因（exiustacausa）的，即使作为解除合同基础的债权无效也无甚影响，这只不过产生了[非债清偿（condictioindebiti）的]不当得利返还请求权而已。[84]多数说支持者之间争论的是，价款支付起什么作用，作为其反映的是，如果是买卖标的物[基于买受原因（causaemptionis）]，其结果是，价款支付只在买卖有效时发生货币所有权转移的效果，[85]如果是其他的[基于清偿原因（causasolvendi）]，其结果是，所支付货币的所有权即使在买卖无效时仍然转移至出卖人。[86]逻辑则支持对其同样处理，根据情况作不同处理，关于买卖无效情形的价款支付，在渊源中有一些列片段说明，买受人在这种情形对价款可以主张不当得利返还请求权，没有提到可以主张所有物返还请求权（相关规则是，只有对他人之物可以主张不当得利返还请求权，而对自己之物只能主张所有物返还请求权）。[87]新近的罗马学家中的少数由此得出了相反的结论，他们不再给与古典时期的买卖以特殊地位，并且——大概或者肯定——普遍认为法律基础存在瑕疵情形的给付在物权法上是有效的。[88]
共同法学家以《民法大全》的民法适用为现行法的成熟形式，他们受与现代法律史学家不同的认知兴趣所引导。对他们来说，优士丁尼法的起源及其来历只是更好地理解优士丁尼法的一个辅助手段，而绝非独立的认知目标。他们对于需要处理的任何问题都必须将有关远远证明概括统一到一起，并努力从这个渊源整体中找出一般性的、具有涵摄能力的、具有坚实学说基础的规则。因此，他们占主导地位的方法论手段是体系解释而不是历史解释。这与优士丁尼将其编纂工作作为立法的目的完全一致。对将优士丁尼的工作可以做出与现代法律史学家完全不同的解释，认为它在某种程度上是废止一个历史过程的成果，同时也是重建一个历史过程的成果，这是完全没有问题的。但对那些将其当作法律渊源的人来说，却不够标准，而且完全没有涉及体系解释与历史解释中究竟哪种解释是“正确的”这个问题的关键。这两种意图都可以，对于这两种意图所引起的两种结果的“正确性”，只有在相应意图的范围内才能进行评价。
（四）萨维尼之前的解释[89]．欧洲普通法中的抽象原则：注释法学派、多内鲁斯、波蒂埃
第一部系统解释出现在中世纪注释法学派，这就是中世纪的学说汇纂注释书，它由意大利法学家阿库修斯（Accursius）于世纪中叶在大量准备工作基础上汇编而成。[90]阿库修斯用抽象、概括的方式提出并很快回答了法律基础与所有权转移的关系问题。他认为，所有权转移的一般“原因”（causa）（或者与之含义相同的“名义”（titulus）[9]）是指向所有权转移的请求权[9]，应当根据渊源在请求权无效时作为法律救济手段的只有不当得利返还请求权[9]，并由此得出结论认为，对自己之物不能主张不当得利返还请求权[94]，所有权即使是在法律基础无效的情形仍然转移到取得人，因此对D.4，，pr.[95]所要求的“正当原因”（iustcausa）解释认为既可以是真实原因也可以是假定原因。[96]这种见解讲的完全是普遍性的，对于买卖[97]也没有任何例外。在注释法学这种解释中，已经包含了抽象原则的萌芽，并且既包括狭义抽象原则又包括分离原则。
不过，后来对注释法学产生了不同意见。表示不同意见的是居亚修斯（Cuiacius），即雅奎斯·居亚斯（JacquesCujas），6世纪法国最杰出的两位法学家之一，[98]他认为阿库修斯的解释与D.4，，的文句[99]不一致[00]，坚持认为在这种情形下应以实际订立的买卖合同为前提。[0]顺便指出，这种注释与6世纪法国另一位杰出法学家多内鲁斯（Donellus），即于格·多内（HuguesDoneau），的注释不同。[0]多内鲁斯后来移民到了阿尔特多夫（Altdorf）的纽伦堡（Nürnberg）大学任教，并于59年在那里逝世。
多内鲁斯[0]认为，所有权转移（除了出让人的所有权之外）只需要两个前提：交付（traditio）和所有权转移的意思（voluntastransferendidominii）。[04]这种观点要借助于Inst.，，40[05]加以说明。根据D.4，，，[06]正当原因（iustacausa）具有两方面的意义。一方面是所有权转让意思必然以之为基础的动机，另一方面是所有权转移意思再不能证明时据以表明该意思的标志。[07]对于这两方面而言，都不需要原因是有效的，因此可以认为（accipiendum），对于存在正当原因（iustacausa）而言，原因究竟是现实存在还是出让人认为它存在，没有什么区别（utnihilinterit,utrumpraecedatreveraanopinionetradentis）。[08]与转移所有权意思的错误不同，出让人关于应当转移所有权的负担义务的错误，只产生对所给付者的不当得利返还请求权。[09]如果出让人明知并未负担义务而实施所有权转移行为，所有权当然转移，当然，这种情形排除了不当得利返还请求权（这一点与当代法一样；《德国民法典》第84条来自于罗马法）。出让人转让所有权的意思外，还必须要加上受领人取得所有权的意思。[0]此外，还需要有交付（traditio）。[]与交付相联系并指向所有权转让和取得的的这种合意，多内鲁斯认为是合同（contractus）。他认为，当事人意思相符是一般因素，这一点与其他合同一样，而交付则是其特殊因素。[]物权合同学说在这里已经基本形成了。[]
罗伯特-约瑟夫·波蒂埃（Robert-JosephPothier）曾经是法国举足轻重的法学家（他生活、教学及讲授法律都在卢瓦尔（Loire）的奥尔良（Orléans）），[4]他在8世纪接受了多内鲁斯的观点。[5]很明显的差别是，波蒂埃将物权行为作为所有权取得所要求的前提（引用了Inst.，40，[6]），但并未将其称为“合同”（contrat），而是称为“合意”（consentement）。[7]这种差别在内容上没有什么意义（《德国民法典》第87条、第99条对术语的处理与波蒂埃一样）。根据波蒂埃的见解，对于合意自然需要加上交付（traditio）。[8]所有权转移没有法律基础对其效力没有意义（不管是“真实名义”（vraititre）还是“假想名义”（titreputatif），都可以作为交付的正当原因（iustacausatraditionis）或者名义（titre）了[9]），它只不过给出让人以不当得利返还请求权而已。[0]
．法国的特殊方法：胡果·格劳修斯和《法国民法典》
初看起来令人非常吃惊的是，大约0年左右之后，年《法国民法典》的作者们对于所有权转移采用了完全不同规则进行调整。这似乎是受到胡果·格劳修斯（HugoGrotius）自然法学说的影响。[]格劳修斯在其著名作品65年《战争与和平法》（Deiurebelliacpacis）中提出的论点认为[]，根据自然法，所有权通过指向所有权取得的合同本身就可以转移，尤其是买卖合同。[]罗马法上对交付的要求，只是由实定法做出的要求，而不是由自然法预定的。[4]一方面，《法国民法典》的作者受到格劳修斯影响，另一方面，他们从交付在合同实务中经常被交付替代所代替[5]的现实中得出结论认为，交付在实践中是多余的。[6]这里可能有一个错误估计，因为人们不知道，《德国民法典》第条第款调整的情形（交付和合意）是否涉及真实的（而不是拟制的）交付。[7]《法国民法典》（第7条，第8条、第58条有所补充）接受了胡果·格劳修斯的学说[8]，所有权取得是“债的效力”（parl’effetdesobligations）。[9]它的确还依赖于某些意外事件。如果《法国民法典》的作者像平时对此遵循波蒂埃而非胡果·格劳修斯，很可能抽象原则就会受到比今天更广泛的白癜风的防治北京白癜风主治医院
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